NFT de l’IP au fiscal – Nos avocats vous répondent

Cette publication a pour objectif d’expliquer les principaux enjeux juridiques des NFT et de donner des réponses aux principales questions juridiques préalables à la structuration d’un projet NFT telles qu’elles sont souvent formulées par les clients que nous accompagnons dans le domaine des NFT.

Qu’est-ce qu’un NFT ?

La définition la plus simple de NFT (non-fungible token ou jeton non-fongible en français) est un support de rareté numérique pouvant être vendu. 

Selon Matthieu Quiniou, avocat au cabinet Legal Brain : « Les jetons non fongibles se définissent par leur caractère unique, non interchangeable et spécifiquement identifiable (au-delà de leur historique de transaction) ».

Ces NFT sont des crypto actifs ou tokens (jetons en français) fonctionnant sur une blockchain (chaîne de bloc en français). Une blockchain est un registre distribué sécurisé grâce à des techniques de chiffrement (cryptographie) permettant notamment la vente et l’achat de crypto et token et de programmer des opérations avec des smartcontracts. A ce titre les NFT posent de nombreuses questions sous l’angle du droit financier, notamment sur la qualité de PSAN (prestataire sur actif numérique) de certains acteurs et plateformes. 

Exemples de NFT dans le secteur de la culture et du divertissement : art numérique, musique, cinéma, mode, marketing, jeux vidéo

C’est dans le domaine de la culture et du divertissement que les NFT sont actuellement le plus utilisés, ce qui explique l’importance du droit d’auteur et de la propriété intellectuelle (IP) pour la définition du régime juridique lié aux NFT. 

NFT, culture et divertissement : le phénomène de 2021

Art numérique et NFT

Dans le domaine de l’art numérique, de l’art contemporain ou du street art, les NFT sont un véritable phénomène transformant le marché de l’art avec une explosion des prix de vente de NFT. Parmi les NFT les plus connus dans ce domaine, on peut citer les cryptopunks, les Bored Apes (BAYC / singes), les NFT d’artistes numériques comme Pak ou Beeple. Les NFT PFP (NFT Profil for Picture) ont par exemple marqué l’année 2021 avec des ventes records à plusieurs millions d’euros par NFT appartenant à des séries (souvent de 10 000 NFT). Les plateformes de NFT de ce secteur ont vu leur chiffre d’affaires exploser en 2021 avec des volumes mensuels de plusieurs milliards de dollars pour la plateforme Opensea. 

Musique et NFT

Dans le domaine musical les NFT, dans le sillage de Gramatik, de nombreux artistes américains comme Snoop Dog mais aussi français comme les rappeurs Booba et Sisik ou le compositeur Agoria ont sauté le pas du NFT. Contrairement au domaine de l’art numérique, le secteur musical disposait déjà avant les NFT d’un mode de monétisation relativement efficace, certains NFT se limitent à une licence d’utilisation à la manière des musiques achetées sur iTunes, d’autres proposent des expériences uniques en backstage ou des places de concerts et certains s’aventurent à intéresser les détenteurs des NFT aux revenus générés par l’exploitation de l’œuvres, ce qui n’est pas sans poser de difficultés dans les rapports avec les organismes de gestion collective de droit d’auteurs comme la SACEM.

Mode / Fashion / Sportswear et NFT

Les NFT ont également fait leur apparition dans le secteur de la mode et de la haute couture avec des opérations NFT pour créer une résonnance avec leur marque. Les expérimentations sont nombreuses dans ce secteur : Gucci avec une vidéo liée à son dernier défilé vendu aux enchères sous forme de NFT, Aelis avec la collection Luce ImmorTale permettant l’acquisition d’un NFT destiné à réclamer au bout de deux ans une robe portée par des égéries dans le cadre de défilés à travers le monde ou Castanier avec des vestes sur mesure mêlant NFT et puces NFC. Les marques de modes s’intéressent également avec les NFT au metaverse, univers immersifs, décentralisés comme Decentraland, Cryptovoxel ou OVR ou centralisés comme le projet Meta de Facebook. Les marques de mode s’allient à des projets d’art numérique à l’image du partenariat entre Bored Apes et Adidas ou de celui entre l’artiste Fewocious et RTFKT Studios, studio racheté fin 2021 par Nike. Ces projets axés sur des marques notoires posent de nombreuses questions en matière de droit de la publicité en raison de la composante crypto du projet, de la possibilité de réaliser des loteries publicitaires malgré la présence de NFT ou encore de structurer un mode de retrait des biens physiques liés au NFT (redeemable). 

Jeux vidéo / Play to Earn (P2E) 

Les NFT ont également envahi le secteur des jeux-vidéo. L’approche Play to Earn du web 3.0, avec des gains de NFT ou en jeton ERC-20 de monnaie du jeu, concurrence les modèles de Pay to Win des jeux vidéo axés sur le Freemium. Parmi les plus grands succès à date du P2E on peut noter Axie Infinity dont le token l’AXS est capitalisé à plusieurs milliards d’euros ou le jeu Gods Unchained reprenant les mécaniques de jeu de Hearthstone ou de Magic en ajoutant un système de récompense sous forme de NFT et de jetons (GODS) permettant notamment de fusionner des cartes de jeu. De grands studios de jeux-vidéos comme Riot ou Ubisoft sont également très actifs dans ce domaine et on note aussi de nombreux studios indépendants pure players du P2E comme le français Screenshot et son jeu Game of Blocks.

De nouveaux game design sont conçus pour faire une part centrale à l’économie du jeu en intégrant parfois à la GameFi (finance du jeu) des composantes de DeFi (finance décentralisée) ce qui peut poser des difficultés en droit financier tant sous l’angle de la qualification juridique et fiscale du jeton que de la qualité des acteurs et des agréments nécessaires pour opérer.

Les Play to Earn, tout particulièrement Axie Infinity ont vu émerger de nouvelles pratiques de joueurs avec les Scholarship Programs (ou Scholars) systèmes de partage de récompense d’un jeu P2E entre un joueur et un propriétaire de NFT utiles pour optimiser les récompenses accessibles dans le jeu. Cette pratique fait apparaître des enjeux juridiques nouveaux impliquant notamment le droit du travail international, comme le souligne Yann-Mael Larher avocat en droit du travail au cabinet Legal Brain.

FAQ droit et NFT

Quels droits de propriété intellectuelle sont associés à un NFT ? 

En tant que tel un NFT n’inclut pas nécessairement de droits de propriété intellectuelle, tout dépend des métadonnées liées au NFT. Les métadonnées peuvent se limiter à un lien vers un fichier jpeg hébergé sur une base de données centralisée ou distribuée (comme IPFS) dans ce cas, le NFT ne transmet aucun droit à l’acquéreur. Dans d’autres cas, des CGV intégrées ou non dans les métadonnées peuvent préciser des droits d’utilisation ou des droits de propriété intellectuelle liés au NFT grâce à une licence d’utilisation, une licence de droits de propriété intellectuelle (PI) ou une cession de droits de PI valides. Le cabinet Legal Brain travaille avec la société ATO pour proposer des CGV injectés dans les métadonnées pour définir les droits associés aux NFT et sécuriser les ventes.

Un NFT peut-il être une contrefaçon ? 

Oui un NFT peut être une contrefaçon. Par principe seul l’auteur ou ses ayants droits peuvent créer un NFT renvoyant vers son œuvre et vendre ce NFT. Un tiers n’ayant pas obtenu l’accord de l’auteur avant de créer un NFT lié à une œuvre est susceptible d’être qualifié d’acte de contrefaçon au sens de l’article L335-2 du Code de la Propriété intellectuelle et d’encourir, en droit français, une peine de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.

Un simple lien dans les métadonnées du NFT vers un fichier portant sur une œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur peut ne pas être qualifié d’acte de contrefaçon (voir en ce sens : CJUE 8 septembre 2016 – Affaire C-160/15) si, d’une part, l’émetteur du NFT n’a pas lui-même publié (sur une base de données centralisées ou sur IPFS) le fichier visé par l’hyperlien et si, d’autre part, il ne monétise pas le NFT. Les œuvres libres de droit et certaines licences Creative Commons (licence CC avec utilisation commerciale libre, notamment CC-Zero et CC-BY) peuvent être librement liées à un NFT pour autant le contrat de vente d’un NFT portant sur ce type d’œuvre pourrait, dans certains cas, être annulé pour absence d’objet, si aucune autre utilité n’est associée au NFT. 

Qu’est-ce que le droit de suite d’un NFT ?

Les NFT sont souvent associés à des droits de suite contractuels (souvent désigné sous le terme royalties sur les marketplaces) qui peuvent parfois dépasser les 10% (bien au-delà du pourcentage de droit du suite légal). Ces NFT ne sont pas toujours associés à des conditions générales de vente portant transfert de droits d’usages ou de droits de propriété intellectuelle, ce qui est susceptible de créer des risques importants d’annulation des opérations.

Quels contrats réaliser pour un projet NFT ?

Les projets NFT donnent lieu à différents contrats selon le besoin :

• Contrat de commande d’une œuvre 
• Contrat de licence ou de cession de droits d’auteur à titre onéreux ou gratuit
• Contrat de prestation de service avec cession de droits d’auteur avec les développeurs des smartcontracts de NFT (Solidity…), des algorithmes de génération de PFP, des sites et des aspects web 3.0 (Java Script, ReactJS, Angular, VueJS…)
• Contrats de coproduction de NFT, de jeux vidéo, d’œuvre audiovisuelle…
• Contrats de sponsoring 
• Contrat d’influenceur
• Contrats d’agent
• Conditions générales de ventes de NFT (droits associés aux NFT, aspects redeemable, aspects fusion/merge, aspects gamification…)
• Règlement de jeux-concours pour des Mystery Box ou tirage aux sorts liés à des NFT
• Contrats de société en participation pour DAO
• Document d’information pour les Initial Coin Offerings (ICO) 

Comment financer un projet NFT ?

Pour financer un projet NFT, il existe de nombreuses méthodes comme l’emprunt, l’augmentation de capital, la vente à réméré, les contrats d’obligations, les pactes d’actionnaires avec clause de rachat, les contrats de coproduction, le crowdlending, le crowdfunding, les préventes de jetons et NFT ou encore les ICO (et ses variantes comme les IDO Initial Dex Offerings).

Pour plus d’information sur les modes de financement par la blockchain vous pouvez consulter les ouvrages sur ce thème de Matthieu Quiniou, avocat au cabinet Legal Brain : 

• Investir et se financer avec la blockchain – Le Guide des ICO (Initial Coin Offering), publié chez ENI, 2018, 252 pages 
• La finance numérique, Aspects juridiques et fiscaux du crowdfunding et des cryptoactifs (avec Ghislaine Bouillet-Cordonnier, Jean-Marc Moulin, Axel Gasser), EFE Abilways, 2021, 256 pages

Comment créer une DAO pour un projet NFT ?

Les DAO (Decentralized Autonomous Organization) sont des modes organisationnels créés grâce à des smartcontracts sur blockchain axé sur la gouvernance et éventuellement la répartition de bénéfices. Dès lors que la répartition de bénéfices est envisagée pour une DAO, des risques importants doivent être pris en compte sous l’angle du droit financier pour éviter de voir les crypto actifs qualifiés juridiquement d’instruments financiers. Par ailleurs la qualification des DAO en droit des sociétés n’est pas stabilisée, même si la qualification de société créée de fait (article 1873 du Code civil) et donc de société en participation (articles 1871 à 1873 du Code civil) semble s’imposer pour l’instant dans de nombreux cas, ce qui fait peser une réelle insécurité juridique sur les opérations réalisées par une DAO. 

L’État américain du Wyoming a adopté une loi reconnaissant une existence légale aux DAO et permettant un enregistrement. Les DAO devraient progressivement bénéficier d’un environnement juridique plus stable et protecteur, mais pour l’instant ce type de projet doit être mené avec une extrême précaution.

Quels risques juridiques pour un projet NFT ? 

La création et la vente de NFT en tant que telles sont parfaitement légales en France mais présentent de nombreux risques juridiques sous l’angle du droit des contrats (risque d’annulation pour absence d’objet notamment), du droit de la consommation (manquement aux obligations d’information, droit de rétractation, loterie publicitaire, jeux-concours…), du droit de la propriété intellectuelle (contrefaçon d’œuvre ou de marque, mode de rémunération au pourcentage…), du droit financier (qualification des jetons en instruments financiers, agréments, PSAN…), du droit des sociétés (responsabilité du gérant de fait…), du droit du travail (Scholar de P2E, auteur-salarié…) et du droit fiscal.

Les Magic Box, jeux concours et loteries publicitaires de NFT sont-elles légales en France ? 

L’article L121-20 du Code de la consommation, applicable aux loteries publicitaires, précise comme condition principale de légalité le caractère loyal de ces opérations : « Dès lors qu’elles sont déloyales au sens de l’article L. 121-1, sont interdites les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels à l’égard des consommateurs, sous la forme d’opérations promotionnelles tendant à l’attribution d’un gain ou d’un avantage de toute nature par la voie d’un tirage au sort, quelles qu’en soient les modalités, ou par l’intervention d’un élément aléatoire ». 

Pour éviter de voir sa loterie publicitaire de NFT qualifiée de déloyale, il convient de rédiger un règlement précis, explicitant l’aléa, l’espérance de gain, les différentes conditions de participation, l’obligation ou non d’achat de NFT pour participer ou encore la collecte et le traitement de données personnelles. Le dépôt du règlement auprès d’un huissier, même s’il n’est plus obligatoire, peut aussi limiter le risque de voir sa loterie publicitaire qualifiée de déloyale et donc d’interdite. 

Un influenceur peut-il faire la publicité de NFT et de crypto monnaies ? 

Certaines conditions générales d’utilisation (CGU) de réseaux sociaux n’acceptent pas la promotion de produits ou services liés à la crypto, à la blockchain ou aux NFT. Ces CGU changent régulièrement tout particulièrement sur les questions liées à la promotion de produits crypto, il convient donc de vérifier celles-ci avant une nouvelle opération de marketing. De nombreux influenceurs ont vu leurs comptes de réseaux sociaux clôturés définitivement ou temporairement en raison de promotion de produits crypto. Il convient également d’éviter les pratiques commerciales trompeuses et publicités déguisées, à l’image de l’amende de 20 000 euros infligée à Nabilla pour la publicité de services de trading de Bitcoin à l’issue d’une enquête de la DGCCRF.

Par ailleurs, en France, certains services ou produits liés aux crypto actifs (achat/vente, plateforme de négociation, gestion de portefeuille…) ne peuvent faire l’objet d’une promotion que si l’entité proposant ces produits ou services est un Prestataire de Service sur Actif Numérique (PSAN) enregistré comme tel auprès de l’AMF et de l’ACPR ou si l’entité bénéficie d’une exonération temporaire dans le cadre de son ICO ayant obtenu le visa de l’AMF. 

Il convient donc de tenir compte de ces différents risques au stade de la structuration des campagnes de communication de projets NFT, en vérifiant à la fois les produits faisant l’objet d’une promotion, les conditions d’utilisation des canaux de diffusion et les formulations choisies par l’influenceur pour présenter le contenu.

Quelle est la fiscalité des NFT ?

La principale zone d’ombre fiscale liée aux NFT est relative à la TVA applicable à cette nouvelle classe d’actif. Si l’application d’une TVA à 20% semble la plus probable, il est potentiellement envisageable de tenir compte du sous-jacent du NFT comme le proposait l’amendement du député Pierre Person au Projet de loi de finances nº 4482 pour 2022 dans la lignée de la question écrite du 15 avril 2021 n° 22200 du sénateur Jérôme Bascher, au ministre de l’économie, des finances et de la relance sur la fiscalité applicable aux jetons non fongibles. Ainsi par exemple, des œuvres originales intégrées à un NFT pourraient se voir appliquer une TVA à 5,5% et des cessions ou licences de droit d’auteur une TVA à 10%.

Legal Brain Avocats

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