DMA et DSA : nos avocats vous répondent

Depuis janvier 2022, la France est à la tête de la présidence du Conseil de l’Union Européenne. Cette position privilégiée lui permet d’asseoir en priorité sa politique pendant une durée de 6 mois même si la France doit accorder sa politique avec celles de deux autres pays qui lui succéderont dans les 18 prochains mois (la République Tchèque et la Suède). Dans le domaine du numérique, la France a fait savoir que deux mesures sont à prendre en priorité : 

• Les contenus sur internet doivent être mieux régulés
• Les pouvoirs politiques doivent exercer plus de contrôle sur les plateformes numériques

Afin de répondre à ces objectifs, la Commission européenne a soumis deux propositions de règlement au Parlement et au Conseil européen : le Digital Market Act (DMA) et le Digital Service Act.

Qu’est-ce que le DMA ?

Le Digital market Act est une proposition de règlement soumise le 15 décembre 2020 qui se place entre la logique de la concurrence et la logique de marché. En effet, le but de ce texte est de mettre fin aux pratiques commerciales déloyales des grandes plateformes du numérique. Ces plateformes exploitent les données personnelles de leurs très nombreux utilisateurs, ce qui les placent dans un avantage concurrentiel considérable. Ces pratiques soulèvent également des questions quant aux services rendus au consommateurs et à la situation des concurrents. Depuis plusieurs années, la Commission européenne a constaté que ces grandes plateformes du numériques (aussi appelées “gatekeepers” ou “contrôleurs d’accès” en français), de par leur puissance, étaient très difficilement contrôlables.

Le DMA a donc pour objectif de contrôler ces gatekeepers, caractérisés par leur taille, leur grand nombre d’utilisateurs, leur chiffre d’affaires grandiose ainsi que leur position de marché bien établie. Une liste d’obligations et d’interdictions d’ordre divers sont prévues par le texte. Par exemple, les « gatekeepers » ne pourront plus se livrer à une pratique aujourd’hui très répandue, qui consiste à recouper les données personnelles de leurs utilisateurs avec des données obtenues autrement, par leurs autres applications et services ou auprès de courtiers en données ou de partenaires commerciaux (art. 5 (a)). Il ne sera plus possible non plus de faire en sorte, dans l’objectif de combiner les données personnelles, que l’utilisateur se connectant à la plateforme principale du gatekeeper soit systématiquement connecté à ses autres services sans avoir donné son consentement : par exemple, celui qui s’identifie sur Facebook ne pourra plus être, du même coup, identifié sur Instagram.

Quelle est la différence avec le DSA ?

Proposé au même moment que le DMA au Parlement européen et au Conseil européen, le DSA assure un tout autre objectif. L’objectif global de ce texte est un objectif de lutte contre le développement des idées extrémistes, des appels à la haine ou encore des idées complotistes en ligne. La nouvelle législation vise à mettre des outils en ligne efficaces pour lutter contre les discours de haine et leurs auteurs. Bien évidemment, cette lutte doit se faire dans le respect des droits des victimes, des témoins et des citoyens notamment par l’intermédiaire au droit à un recours effectif contre les auteurs et les complices de ces discours.

Afin de parvenir à cet objectif, le DSA évoque une coopération entre les autorités de régulation, les plateformes, les ONG, les experts et les organismes publics. Les plateformes auront en effet l’obligation de partager leurs algorithmes avec ces acteurs. 

De plus, le DSA va définir le cadre juridique contraignant visant à inciter les plateformes à mieux protéger leurs utilisateurs des discours haineux en ligne. A cet égard, les plateformes doivent avoir une action concertée avec le régulateur national et les partenaires de confiance. Le DSA prévoit que les plateformes doivent avoir l’obligation de répondre aux demandes, aux signalements et aux plaintes provenant des utilisateurs et des partenaires de confiance. Lorsqu’une plateforme refuse un contenu manifestement illicite, le DSA prévoit qu’elle est obligée de fournir au régulateur national et à l’usager concerné les informations utiles et les motifs qui justifient la décision qu’elle a prise.

Pourquoi ces textes font-ils autant parler ces derniers jours ?

D’une part, le DMA a déjà été adopté par le Parlement européen le 15 décembre 2021. Le DSA, lui, a été adopté le 20 janvier 2022 par le Parlement européen. Pour que le texte soit définitivement adopté, il doit également être voté par le Conseil de l’UE. Ce dernier peut prévoir des amendements au texte, ce qui aura pour effet de renvoyer le texte en deuxième lecture au Parlement. Un accord entre les Etats membres (Conseil de l’UE) et le Parlement européen doit donc être trouvé pour adopter ces deux textes.

Si ces textes sont autant mentionnés ces derniers jours, c’est parce que leur adoption traduirait un changement drastique dans le mode de fonctionnement des géants du web et, notamment, des GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft). Leur modèle économique serait principalement mis à mal par le DMA qui prévoit par exemple une interdiction d’imposer leurs services accessoires aux utilisateurs. Pour illustrer, une personne qui souhaiterait acheter une application sur l’AppStore ne saurait se voir imposer le service de paiement proposé par Apple. Les gatekeepers auront également interdiction de donner priorité à leurs propres services dans les résultats de leurs moteurs de recherche. De plus, la mise en responsabilité des plateformes quant à leur contenu proposée par le DSA pose aussi problème aux gatekeepers.

Sous l’angle du droit du numérique européen, il n’est pas exagéré d’affirmer que ces textes sont un moment historique. En effet, jusque là, les géants du web avaient un champ libre impressionnant pour exercer leur activité en Europe, le RGPD étant trop général pour stopper certaines pratiques des gatekeepers. Le DMA et le DSA auront donc pour effet de limiter grandement la liberté des géants du web et d’en finir avec ce que certains appellent le “far west numérique”.

Ces textes vont-ils être efficaces contre les géants du web ?

La seule façon de rendre encore contrôlable les gatekeepers et autres GAFAM est de les sanctionner. Cependant, ces nouveaux textes ne sont plus dans une unique logique de sanction. L’Europe souhaite intervenir sur le fonctionnement même des marchés en interdisant un certain nombre de pratiques qui étaient jusqu’alors fréquentes au sein des GAFAM. La sanction n’interviendra que si les interdictions ne sont pas respectées. Les textes ont donc cherché à trouver des sanctions suffisamment dissuasives pour des entreprises dont le chiffre d’affaires annuel tourne en moyenne autour de 65 milliards de dollars.

Ainsi, si le contrôleur d’accès persiste, il pourrait se voir infliger des amendes allant jusqu’à 10 % de son chiffre d’affaires mondial total (rabaissé à 1 % dans le cas d’infractions spécifiques comme le refus de fournir des informations), des astreintes allant jusqu’à 5 % de son chiffre d’affaires journalier moyen, voire la cession de parties d’une activité.

Dans le cadre du DSA, chaque Etat membre déterminerait les sanctions applicables dans la limite de 6 % du revenu ou du chiffre d’affaires annuel de la société. Là encore, les astreintes seraient limitées à 5 % du chiffre d’affaires quotidien. Pour les très grandes plateformes, la Commission pourrait contrôler elle-même le respect de la législation.

Quand est-ce que ces textes entreront en vigueur ?

Difficile de prévoir aujourd’hui quand les textes seront effectifs car il faut attendre que le Parlement européen et le Conseil de l’UE adoptent ensemble les deux textes. Or, des amendements sont évidemment à prévoir. Au regard de la vitesse des procédures, les textes ne devraient pas être en vigueur avant fin 2022 voire début 2023.

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